2014-09-23 14:43:03
“老鼠仓入刑”— 2009年2月28日，全国人大常委会通过的第七次刑法修正案，首次将老鼠仓列入刑法的处罚范围—一片欢呼之后，质疑声也随之而来。
根据刑法修正案（七）第四款规定，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚”。
相关统计数据显示，至今已经有近10位相关金融机构从业人员被判刑。而被采取司法措施的相关机构资管人员更是高达几十名。与此同时，由于获利金额的巨大和判刑均在4年以下、甚至缓刑，也在公众中引起了强烈的质疑。
梳理质疑的根源，或许来自对利用未公开信息交易罪的司法解释。北京问天律师事务所周泽告诉时代周报记者：“如果按照第一百八十条第四款涉及利用未公开信息交易罪，其说法是"情节严重的，依照第一款的规定处罚"，并没有情节特别严重一说。”
但是业内也有不同的看法。一位某市检察院的检察官告诉时代周报记者，他的理解是有情节特别严重一说。上海市华荣律师事务所许峰律师认为，按照刑法第一百八十条法文，利用未公开信息交易罪分为两部分，其一是情节严重；其二是情节特别严重，对于情节特别严重，司法解释确实是需要的，此前很多案件都处罚较轻，给了法官过大的自由裁量权。
资管反腐进行时
证监会在今年6月27日发布的统计数据显示，2012年、2013年内幕交易立案案件分别为70件和86件，相比2011年增幅分别达到46%和79%。同时，2013年以来证监会加强了对资产管理行业人员利用未公开信息交易股票行为的执法力度，2013年立案22件，2014年以来立案25件。
“2013年证监会向公安机关移送内幕交易案件21件、移送利用未公开信息交易股票案件4件，今年以来，向公安机关移送内幕交易和利用未公开信息交易股票案件29件。”证监会相关负责人表示。
目前，中国证监会对利用未公开信息交易罪的最新通报是截至7月4日。证监会在通报中表示，根据相关线索，2014年3月，证监会对蒋征、陈绍胜、牟永宁、程岽和黄春雨等5名海富通基金管理有限公司原任或时任基金经理涉嫌利用未公开信息交易股票案立案调查，调查发现上述5人相关行为涉嫌构成犯罪。目前，该案件已由公安部门进一步侦办。
除了证监会的公报外，今年以来就有多名券商资管和公募基金经理站到法庭上受审。今年6月份，券商“理财一哥”王劲松就被检方以利用未公开信息交易罪起诉。而公募基金的最新一起起诉案例则是汇添富基金苏竞。
值得关注的一个现象是，2013年以来，监管层明显加强了对老鼠仓的稽查。
“互联网时代，玩猫腻，证监会一抓一个准，都不用出门，就把你拎进去了。”证监会某高层在今年的证券投资基金业协会年会上的表态，或可解释这两年老鼠仓为何频频被抓。
证监会基金机构部主任王林亦在年会上专门对“老鼠仓”频繁的情况进行了表态：从业人员利用未公开信息交易等违反“三条底线”的行为，背离了基金管理人及从业人员对基金财产及份额持有人应负有的忠实义务，也损害了基金业的形象。
杀鸡不能儆猴？
被查出来后，在司法审批阶段这些老鼠仓随着事实的披露，再次在公众中引起了强烈的反响。归纳来说，主要集中于这些老鼠仓获得丰厚收益和量刑判罚之间的不匹配。
其中争议最大的当属马乐案。今年3月底，博时原基金经理马乐案在深圳市中级人民法院宣判，马乐被判有期徒刑三年缓刑五年，追缴违法所得1883万余元，并处罚金1884万元。这一宣判结果在市场上引起了轩然大波。
在深圳市一中院宣判后，随后检察院以量刑不当为由，提出抗诉。负责此案的检察官在第一次庭审时表示，马乐的行为已经严重地扰乱了我国证券市场的正常秩序，对社会造成了非常重大的影响。庭审结束时，检察官曾向到场媒体表示，依照法规，马乐可能面临5-10年的刑罚。这意味着检察院可能认为马乐案情节特别严重。
在广东高院的网站上，马乐案“目前进度”已更新为“送检察院”，据了解，广东省高院已把马乐案卷宗送到广东省人民检察院，待广东省检察院将卷宗送回广东省高院后，广东省高院再确认开庭时间。
显然，马乐案作为一个代表，最终却将法院和检察院推向了前台。
实际上，对于利用未公开信息交易罪的处罚，李旭利被判了四年，是被判实刑最长的案例，其余如郑拓、平安资管夏侯文浩、许春茂等等被告人最终的判罚均在五年以下甚至缓刑。换言之，这些老鼠仓最终都是以“情节严重”条款来处罚，而非“情节特别严重”来裁量。
刑法第一百八十条第四款在对利用未公开信息交易罪的表述中称，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。而相应的刑法第一百八十条第一款为，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。
“对量刑，利用未公开信息交易罪还没有司法解释，情节严重和情节特别严重没有一个可参考的标准，所以各方会有各自的理解。最后很可能是法官说了算，法官有自由心证的权利。”一位检察官告诉时代周报记者。
“司法解释是需要的，但不代表没有司法解释就不可认定情节特别严重。”许峰此前在谈到利用未公开信息交易罪的判罚争议时，如此告诉时代周报记者。
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