2022-08-18 11:06:18
如果契约型私募基金的财产被登记在管理人名下，存在因私募基金管理人与第三方产生纠纷而被司法机关予以财产保全甚至执行的风险。
（一）基金财产与管理人财产是否可以有效隔离的问题
如何向工商局、税务局及法院力证基金财产与基金管理人财产是相互不混同的隔离状态，此时，就要充分体现律师的作用。律师不仅是去政府部门咨询的操作者，更应该站在专业人士的中立立场上，针对私募基金财产和私募基金管理人财产的隔离问题给客户提出充分的法律意见，作为客户说服政府部门的有力依据。
私募投资基金直接适用的法规是证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，该办法第十三条规定，私募基金管理人等不得将固有财产或他人财产混同于基金财产从事投资活动。但很多人提出该办法至多算作部门规章，其是否有财产隔离的效力有所争议。该办法将其上位法确定为《证券投资基金法》（虽然我认为这一做法有点牵强附会，毕竟《证券投资基金法》规定的非公开发行私募基金仅限于投资证券，而不包括非标资产），而《证券投资基金法》第五条规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的基金财产不属于其清算财产。第六条规定，基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。第七条规定，非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。因此，虽然该办法的法律效力位阶比较低，但是基金法是法律，其规定的财产隔离应该是具有法律效力的。
（二）管理人是否可以以其名义代表基金对外投资的问题
关于管理人是否可以以其名义代表基金对外投资的问题。证券投资基金法第二条规定，本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。而《中华人民共和国信托法》第二条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。所以，管理人以其名义代基金对外投资也是有充分的法律依据的。
从实践操作看，私募基金设立后的财产已经由托管人托管，和基金管理人的固有财产有效隔离了。所以在基金财产的实际保管中，也可以完全和管理人的财产区分开，甚至可以请托管人出具财产有效隔离的说明予以辅证。
契约型私募基金相对于公司型及有限合伙型私募基金而言，有较大的比较优势。然而契约型基金毕竟是个新事物，即使没有实质法律障碍，但也有一个逐步被接受的过程。我们要做的就是在没有先例的情况下出具中立的法律意见，积极与政府部门沟通，促进契约型私募基金在私募投资中的应用。
